차별금지법 위헌론

월드뷰 SEPTEMBER 2020 ● 기독교세계관으로 세상을 보는 매거진 | ISSUE 5

글/ 명재진(충남대 법학전문대학원 원장)

정의당은 지난 6월 29일에 장혜영 의원을 대표 의원으로 하는 차별금지법안을 발의하였다. 정의당의 차별금지법 발의로 본격적인 해당 법안에 대한 찬반 논쟁도 격화되고 있다. 이미 주요 언론 매체에는 동성애에 대한 긍정적 보도와 함께 동성애 옹호 관련자들의 출연이 늘고 있으며, 동성애 영화나 유튜브 영상도 증가 추세이다. 차별금지법에 대한 우호적인 분위기가 만들어지고 있다. 이러한 매스컴의 일방적인 분위기는 차별금지법에 대한 분석을 어렵게 하고 문제점에 대한 국민의 알 권리를 침해하고 있다. 법안에 대한 공정한 평가가 있어야 향후 국회에서의 논의에 도움이 되기 때문에, 해당 법안에 대한 적절한 분석 의견을 제시하고자 한다. 이 글은 정의당에서 발의한 포괄적 차별금지법의 헌법 위반 문제를 중심으로 하여 이 법안의 모순을 밝혀내고자 한다.

차별금지법의 위헌성

차별 금지는 평등을 추구한다는 점에서 헌법적 근거가 있어 보이지만, 합리적인 사유 없이 차별 금지만을 주장하는 것은 자유 민주주의 국가에서 자유를 포괄적으로 제한해 버려서 위헌이 된다. 자유와 평등은 하나의 파이를 나누고 있어서 평등이 강조되는 경우에는 자유가 위축되고 소멸된다. 그래서 포괄적 차별금지법을 반대하는 많은 학자가 개별적 차별금지법으로도 충분한 현재의 법 제도하에서 새롭게 포괄적 차별금지법을 만드는 것은 과잉 입법이라고 주장한다. 현재에도 우리 법체계에서 개별적 차별금지법은 충분히 많다. ‘장애인 차별 금지 및 권리 구제 등에 관한 법률’, ‘양성평등기본법’, ‘남녀 고용 평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’, ‘고용상 연령 차별 금지 및 고령자 고용 촉진에 관한 법률’, ‘기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률’, ‘외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률’, ‘고용 정책 기본법 및 근로기준법’, ‘교육 기본법’, ‘사회 보장 기본법’, ‘문화 다양성의 보호와 증진에 관한 법률’, ‘형의 실효 등에 관한 법률 및 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’, ‘후천성면역결핍증 예방법’, ‘병역법’, ‘국가 공무원법 및 지방 공무원법’ 등이 개별적 차별금지법에 해당하며, 이러한 다양한 영역에서 부당한 차별을 엄격하게 금하고 있다. 이미 이러한 개별적 차별금지법으로 우리 사회의 불평등을 충분히 제거하고 있음에도 불구하고, 또다시 중복이며 반복인 포괄적 차별금지법을 제정하려고 하는 것은 차별 금지 사유에 ‘성적 지향’과 ‘성적 정체성’을 추가하여 동성애와 동성혼을 합법화시키고자 하는 저의가 있는 것이 아닌지 하는 의심이 들게 만든다.

차별 금지는 헌법적으로 평등의 문제를 의미하며, “같은 것은 같게 다른 것은 다르게 다루어야 한다.”라는 것을 뜻한다. “같은 것을 다르게”, “다른 것을 같게 다루면” 위헌이 된다. 차별금지법에서 언급하는 성별 등의 사유가 이러한 평등의 명령을 준수하는지, 또한 ‘성별’, ‘장애’, ‘종교’ 등 전통적인 차별 금지 사유가 최근에 문제되는 ‘성적 지향’, ‘성적 정체성’등이 차별 금지 사유로 동등하게 인정될 수 있는지 의심스럽다. 전통적인 차별 금지 사유에 대해서는 모든 국민이 공감하는 정당성이 존재한다. 그러나 ‘성적 지향’이나 ‘성적 정체성’에 대해서는 국민 사이에 의견이 너무나도 다르다. 오히려 최근 오피니언코리아 여론조사에 의하면 정의당의 법안이 정한 성별 개념인 제3의 성에 대해 반대하는 견해가 많은 것으로 나타났다(44% 반대, 30.6% 찬성). 바른인권여성연합 등 여성 단체들은 이 법안에서 규정한 성적 정체성 개념에 “자신이 인지하는 성과 타인이 인지하는 성이 일치하거나 불일치하는 상황을 포함하는 것”에 대해 매우 부정적인 의견을 제시하고 있다. 이처럼 국민의 의사에 반하는 정의당 차별금지법안은 정당성이 없다고 평가된다. 또한 “차별 금지 사유 중에서 본질적으로 다른 사항들인 ‘성적 지향’이나 ‘성적 정체성’ 사유를 ‘장애’, ‘나이’, ‘학력’ 등의 사유들과 함께 규정하여, 다른 것을 같게 다루고 있어”, 헌법의 평등 정신에도 위배된다.

교육의 자주성과 전문성 침해

정의당의 차별금지법안은 “성적 지향”과 “성적 정체성”을 차별 금지 사유로 정하고 있어서 이 법안이 통과될 경우 향후 초·중·고 교육 과정에서 동성애와 양성애 등 성적 소수자를 옹호하는 교육이 의무화된다. 이것은 교육적으로 매우 심각한 문제이다. 헌법이 보장하는 “교육의 자주성과 전문성”은 차별금지법에 의해 침해되고, 영국 수준으로 동성애를 옹호하는 젠더 교육이 일반화될 것이다. 이러한 젠더 교육은 성별에 대한 왜곡을 만들고, 학생들이 자신을 스스로 트랜스젠더라고 잘못 인식하는 경향이 급증한다. 2017년 미국 캘리포니아주 새크라멘토시에 있는 락클린 유치원(Rocklin Academy)에서는 유치원 교사가 아이들에게 트랜스젠더를 옹호하는 내용의 책을 읽어 준 후 5세 남자 아이가 트랜스젠더가 된 사건이 있었다. 또한, 2019년 미국 캘리포니아주의 새로운 성교육 지침에 의하면, 11세 학생들에게 구강성교와 항문성교와 같이 의학적으로 위험한 성행위를 파트너와 연습해 보라고 가르치고, 어린이집과 유치원에서부터 트랜스젠더 교육을 의무화하고 있다. 우리나라도 차별금지법이 통과된다면 이러한 교육 제도의 변화로 인하여 동성애자가 급증할 것으로 예상된다.

정의당의 차별금지법안은 남성·여성 이외에 제3의 성을 인정하기 때문에 “양성평등을 기초로 한 가족 제도” 조항을 침해하여 헌법에 위배된다. 대한민국의 헌법은 제36조 제2항에 “가족 제도를 국가가 보호하여야 하며, 혼인과 가족생활은 인간의 존엄성과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다.”라고 규정하고 있다. 가족 제도는 국가 공동체의 핵심적인 기본 단위가 되며, 이를 통해 국가가 유지된다. 헌법의 혼인과 가족생활의 양성평등 사상은 동성혼을 부정하고 있는 것이며, 동성애는 이러한 이유로 법적으로 인정되기 어렵다. 그러므로 차별금지법은 헌법 조항을 정면으로 부정하는 법률이며, 이로 인해 이 법의 위헌성은 자명하다.

종교의 자유 침해

정의당의 차별금지법에 의해 가장 심각하게 침해되는 것은 ‘종교의 자유’이다. 헌법이 보장하는 종교의 자유(제20조)는 종교 선전(포교)의 자유, 종교 교육의 자유, 종교적 집회·결사의 자유를 포함한다. 기독교는 성경의 교리에 의해 동성애의 죄성을 강력하게 비판한다. 이러한 이유로 차별금지법의 ‘성적 지향’이나 ‘성적 정체성’의 사유에 의한 차별 금지는 기독교의 정신에 정면으로 위배된다. 대부분의 기독교 교단에는 동성애 목회자 사역 금지 규정이 있다. 그러므로 차별금지법이 시행된다면 대부분 교단 헌법이 불법이 되는 문제점이 발생한다. 또한, 설교를 통해 동성애를 비난하는 것은 정의당 법안에 의하면 ‘정신적 고통’에 해당할 수 있고(제3조 제1항 제4호), 교회 직원이 정신적 고통을 호소하는 경우, 고용의 영역에서 차별에 해당할 수 있으며(제3조 제1항 제4호), 불리한 대우를 표시하거나 조장하는 광고에 해당할 수 있어서(제3조 제1항 제호) 민사상, 행정적 제재를 받게 되며, 동성애자에게 불이익을 주는 경우 형사적 처벌도 가능해진다. 정의당의 차별금지법은 종교 단체, 종립 학교 등에도 종교 차별 금지 의무를 부과함으로 헌법이 보장하는 종교 행사의 자유를 침해한다. 차별금지법은 직장과 학교 등 사회에서 타 종교에 대한 비판, 자신의 종교에 대한 선전, 교리의 전파 행위를 금지하고 처벌하기 때문에 선교의 자유를 실질적으로 제한한다. 영국은 평등법 제정 이후 직장 내에서의 종교적인 대화가 봉쇄되었고 전도를 괴롭힘으로 간주하여 금지하고 있다. 차별금지법은 기독교를 건학 이념으로 하고 있는 종립 학교에서의 종교 교육이 법안에서 금지하는 종교적 차별이 되어, 종립 학교에서의 전도나 기독교 교육이 이루어질 수 없는 위험이 존재한다. 차별금지법은 종립 학교의 학생 선발권마저 제한한다. 차별금지법은 심지어 종립 학교 설립 이념에 부합하지 않는 교사, 교수나 임·직원 채용을 강제하여 학교 운영의 자유를 침해한다. 우리나라 국가인권위원회는 숭실대학교, 한동대학교 등 기독교를 건학 이념으로 설립된 종립 학교가 교직원, 교수 채용 시 종교를 자격 요건으로 하는 것은 차별이라고 결정하였다. 이러한 인권위원회의 권고는 헌법으로 보장된 대학의 자치권을 침해하고 종교의 자유를 침해한다. 이와 같이 정의당의 법안은 종교의 자유의 본질적 내용인 설교의 자유와 신앙 실천의 자유를 여러 영역에서 침해하게 되어 헌법에 위배된다.

표현의 자유 침해

차별금지법이 침해하는 헌법의 핵심적인 기본권 중의 하나는 ‘표현의 자유’이다. 대한민국 헌법은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”, “언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”라고 규정하고 있다(제21조). 4가지 기본권으로 구성되는 표현의 자유는 민주주의를 실현하는 인권으로 이해된다. 표현의 자유는 온라인과 오프라인 모두 적용되는 인권이며, 시민 사회를 구성하고 공동체를 이루는 가장 기초적이고 절대적인 기본권에 해당한다. 표현의 자유는 ‘사상의 자유 시장’을 배경으로 한다. 국민의 공감대와 시대사상은 자유로운 의견 표명을 통해 자율적으로 형성되어야 하는 것이어서, 이에 대해 국가가 개입하거나 허가 절차를 두어서는 안 된다는 의미이다. 차별금지법은 차별, 증오, 멸시, 모욕하는 행위와 수치심, 모욕감, 두려움 등을 주는 일체의 행위를 금지하기 때문에 표현의 자유를 억압한다. 표현의 자유가 자유로운 열린 토론 보장을 위한 실질적인 안전장치로 기능할 때에야 비로소 자유 민주주의 사회가 지속 가능할 수 있는데, 이것이 불가능한 차별금지법은 자유 민주주의의 존속을 심각하게 위협한다. 일부 듣는 이들에게 불쾌감을 일으킨다는 이유만으로 동성애에 대한 도덕적 비난 표현을 법으로 제한하는 것은 소수 의견과 반대 의견을 금지하여 결국 사회의 민주적 발전을 막는다. 이러한 차별금지법의 태도는 대안적이고 비판적 견해를 막고 규제하므로 민주주의를 침해하게 된다. 차별금지법은 표현의 자유를 제한하여 자유로운 의사 전달을 막고, 국민 사이에 갈등을 일으켜 민주주의를 파괴한다. 정의당 법안이 ‘성적 지향’ 등을 이유로 모든 시설 내에서의 정신적 고통을 주는 행위를 금지하는 것은(제3조 제1항 제3호) 동성애자들은 보호하지만 이를 건전하게 비판하는 시민들의 표현은 금지하는 모순적 상황을 발생시킨다. 또한, 이 법은 문화 등의 영역에서 동성애와 타 종교 비판을 금지하고 있어(제25조) SNS와 인터넷상의 표현의 자유를 침해하므로 더욱 심각한 자유의 실종을 예고한다. 2019년 5월 7일 공무원들이 서울광장에서 진행된 퀴어 행사의 음란성 등을 이유로 반대하는 성명을 발표하였다. 이에 대해 서울특별시 시민인권침해구제위원회는 이 성명서 발표가 차별·혐오 표현을 한 것으로 인권 침해 행위에 해당한다는 결정을 내렸다. 당시는 차별금지법이 제정되기도 전이었는데, 지방자치단체 산하의 인권위원회가 표현의 자유를 제한하는 결정을 내렸다는 것은 충격이었다. 미국 연방 최고 법원은 표현의 자유가 절대적으로 보호되어야 한다는 입장을 분명히 하고 있다. 미국 연방 대법원은 2017년 판결에서 사람이나 사자를 비하하거나 모욕 또는 멸시하는 상표를 금지하는 연방 상표법 조항이 표현의 자유를 침해하여 위헌이라고 판시하였다. 재판관들은 “정부가 감정을 상하게 하는 의견을 표출하는 표현을 제한할 수 있다는 생각은 연방 수정헌법 제1조를 침해한다. 인종, 종족, 성별, 종교, 연령, 장애 또는 다른 유사한 사유에 근거하여 비하하는 표현은 혐오적이다. 그러나 가장 자랑스러운 우리의 표현의 자유의 법리는 우리가 혐오하는 생각을 표현할 자유를 보호한다는 것이다”라고 판시하였다. 이같이 표현의 자유가 보장되어야 자유 민주주의 사회가 지속 가능할 수 있음을 유념하여야 할 것이다.

결국 정의당의 차별금지법은 민주주의를 유지하기 위해 필수적인 표현의 자유를 억압하고, 동성애를 죄악시하는 선량한 국민을 범법자로 만드는 법이다. 이 법은 차별 행위에 대해 시정명령, 이행 강제금, 징벌적 손해 배상, 형사 처벌 등 강력한 법적인 제재를 통해 동성애 옹호자에게는 특권을 보장해 주지만, 이를 비판하는 국민에게는 역차별을 가하고 있다. 평등의 정신을 위반하여 일방에게만 특혜를 주는 차별금지법은 결코 제정되어서는 안 될 것이다.

<bonn@cnu.ac.kr>

글 | 명재진

연세대학교 법과대학과 대학원 법학과(석사) 졸업 후 독일 Bonn 대학에서 헌법학 박사 학위를 취득하였으며, 헌법재판소 비서관, 충남대학교 법과대학장과 충남대학교 법학전문대학원 원장을 지냈다. 18기 민주평화통일정책자문회의 상임위원을 역임하고 현재 충남도 행정심판위원, 대전시 소청심사위원으로 활동하고 있으며, 대전 대흥침례교회 장로로 시무하고 있다.