낙태죄 조항의 헌법불합치 결정의 문제점과 과제

월드뷰 DECEMBER 2020 ● 기독교세계관으로 세상을 보는 매거진 | ISSUE 1

글/ 음선필(홍익대 법대 교수)

헌법재판소는 2019.4.11. 낙태죄 조항에 대하여 헌법불합치 결정을 내렸다. 재판관 4(헌법불합치) : 3(단순 위헌) : 2(합헌)의 의견으로, 임신한 여성의 자기 낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항(이하 “자기 낙태죄 조항”), 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다고 판단하였다. 이는 약 7년 전의 합헌 결정(2012.8.23.)을 변경한 것이다. 당시 헌재는 재판관 4(합헌) : 4(위헌)의 의견으로, 자기 낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기 결정권을 침해하지 않고, 조산사 등이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 ‘조산사’에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례 원칙이나 평등 원칙에 위배되지 않는다고 결정하였다.

헌재가 낙태죄 조항에 대해 헌법불합치 결정을 내림으로써 국회는 2020년 12월 31일까지 낙태에 관한 법률인 형법과 모자보건법을 개정해야 하는 입법 과제를 안게 되었다. 현재 형법 및 모자보건법 개정안을 비롯한 여러 개정안이 국회에서 논의되고 있으나 여러 개정안의 논거로 헌재의 헌법불합치 결정이 원용됨에 따라 이에 대한 면밀한 분석이 필요하다.

헌법재판소, 태아의 생명권보다 여성의 자기 결정권을 우선하다

헌재 헌법불합치 결정의 주요 내용은 재판관 4인의 헌법불합치 의견과 재판관 3인의 단순 위헌 의견이다. 먼저 재판관 4인의 헌법불합치 의견을 정리하면 다음과 같다.

자기 낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 일정한 예외를 제외하고는 임신 기간 전체를 통틀어 모든 낙태를 전면적·일률적으로 금지하고, 이를 위반할 경우 형벌을 부과하도록 정함으로써 임신한 여성에게 임신의 유지·출산을 강제하고 있으므로, 임신한 여성의 자기 결정권을 제한하고 있다. 그러므로 자기 낙태죄 조항은 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로서 그 입법 목적이 정당하고, 이를 달성하는 데 적합한 수단이다.

임신·출산·육아는 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 문제이므로, 임신한 여성이 임신을 유지 또는 종결할 것인지를 결정하는 것은 스스로 선택한 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 신체적·심리적·사회적·경제적 상황에 대한 깊은 고민을 한 결과를 반영하는 전인적(全人的) 결정이다.

현시점에서 최선의 의료 기술과 의료 인력이 뒷받침될 경우, 태아는 마지막 생리 기간의 첫날부터 기산하여 22주(이하 “임신 22주”라 한다) 내외부터 독자적인 생존이 가능하다고 한다. 한편 자기 결정권이 보장되려면 임신한 여성이 임신 유지와 출산 여부에 관하여 전인적 결정을 하고 그 결정을 실행함에 있어서 충분한 시간이 확보되어야 한다. 이러한 점들을 고려하면, 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기 결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 착상 시부터 이 시기까지를 “결정가능기간”이라 한다)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명 보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다.

모자보건법상의 정당화 사유는 다섯 가지(본인·배우자의 일정한 우생학적·유전학적 정신 장애나 신체 질환, 이와 동일한 전염성 질환, 강간·준강간에 의한 임신, 혼인할 수 없는 관계에 의한 임신, 임신 지속이 보건 의학적으로 모체 건강을 심각하게 해치는 경우)가 인정되고 있으나, 여기에는 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유에 의한 낙태 갈등 상황이 전혀 포섭되지 않는다. 예컨대, 학업이나 직장 생활 등 사회활동에 지장이 있을 것에 대한 우려, 소득이 충분하지 않거나 불안정한 경우, 자녀가 이미 있어서 더 이상의 자녀를 감당할 여력이 되지 않는 경우, 부부가 모두 소득 활동을 해야 하는 상황이어서 어느 일방이 양육을 위하여 휴직하기 어려운 경우, 상대 남성과 교제를 지속할 생각이 없거나 결혼 계획이 없는 경우, 상대 남성이 출산을 반대하고 낙태를 종용하거나 명시적으로 육아에 대한 책임을 거부하는 경우, 다른 여성과 혼인 중인 상대 남성과의 사이에 임신한 경우, 혼인이 사실상 파탄에 이른 상태에서 배우자의 아이를 임신했음을 알게 된 경우, 임신한 후 상대 남성과 헤어진 경우, 결혼하지 않은 미성년자가 원치 않은 임신을 한 경우 등이 이에 해당할 수 있다.

따라서, 자기 낙태죄 조항은 입법 목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기 결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하였고, 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 법익 균형성의 원칙도 위반하였다고 할 것이므로, 과잉금지의 원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기 결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다.

한편, 재판관 3인의 단순 위헌 의견은 자기 낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기 결정권을 침해한다는 점에 대하여 헌법불합치 의견과 견해를 같이하면서도, 이에 더 나아가 이른바 ‘임신 제1삼분기(first trimester, 대략 임신 14주까지 기간)’에는 어떠한 사유를 요구함이 없이 임신한 여성이 자신의 숙고와 판단 아래 낙태할 수 있도록 하여야 한다고 주장한다. 재판관 3인은, 임신의 유지 또는 종결에 관한 전인격적인 결정으로서 자기 결정권의 행사가 원칙적으로 임신 기간 전체에 걸쳐 보장되어야 한다고 본다. 다만, 태아의 성장 정도와 여성의 생명 및 신체의 안전을 위해 제한될 수 있다고 한다. 이들은 ‘안전한 낙태’를 강조하면서, 임신 제1삼분기를 경과한 이후에 이루어지는 낙태로 임신한 여성의 생명이나 건강에 위해(危害)가 생길 우려가 많이 증가함을 주목하였다.

이들의 판단에 따르면, “임신한 여성의 안전성이 보장되는 기간 내에도 국가가 낙태를 불가피한 경우에만 예외적으로 허용하여 줄 뿐이라면, 임신한 여성의 자기 결정권을 사실상 박탈하는 결과가 될 수 있다.” “그러므로 태아가 덜 발달하고, 안전한 낙태 수술이 가능하며, 여성이 낙태 여부를 숙고하여 결정하기에 필요한 기간인 임신 제1삼분기에는 임신한 여성의 자기결정권을 최대한 존중하여 그가 자신의 존엄성과 자율성에 터 잡아 형성한 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 상황에 대하여 숙고한 뒤 낙태 여부를 스스로 결정할 수 있도록 하여야 한다. 이때 임신한 여성이 스스로 낙태의 의미, 과정, 결과 및 그 위험에 관한 정보를 충분히 수집할 수 있도록 하거나 이에 관한 상담을 받을 기회를 제공하는 등의 방법으로써 임신한 여성의 자기 결정권을 덜 제한하면서도, 그와 동등 또는 그 이상의 공익을 달성할 수 있다.” 그래서 낙태죄 조항이 “임신 제1삼분기에 이루어지는 안전한 낙태에 대하여조차 일률적·전면적으로 금지함으로써, 과잉금지의 원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기 결정권을 침해한다.”라고 판단하였다.

헌재 헌법불합치 결정의 문제점

낙태죄 조항의 위헌성 판단에서 핵심 쟁점은 태아의 생명권과 여성의 자기 결정권 중 어느 것을 우선하느냐이다. 헌재는 여성의 자기 결정권을 우선하였는데, 그 핵심 논리는 자기 결정권의 내용에 인공 임신 중절(낙태)이 당연히 포함되며, 이는 원칙적으로 임신 기간 전체에 걸쳐 보장된다는 점이다. 이러한 논리는, 국가가 생명을 보호하는 입법적 조치를 취함에 있어 인간 생명의 발달 단계에 따라 그 보호 정도나 보호 수단을 달리하는 것이 불가능하지 않다는 점을 전제로 한다. 즉 태아의 성장 단계에 따라 법적 보호 정도나 수단이 달라져도 무방하다는 것이다. 이러한 전제와 논리에 따라 헌재의 주된 관심사는 안전한 낙태를 어떻게 확보하느냐였다. 과연 이러한 전제와 논리가 타당한가?

첫째, 낙태죄 조항의 위헌 여부는 근본적으로 논리 이상의 가치관 대결을 바탕으로 한다. 태아를 어떠한 존재로 볼 것인가는 생물학적 판단을 뛰어넘는, 도덕 및 신앙의 영역에 속한 가치관의 문제이기도 하다. “주께서 내 장부(臟腑)를 지으시며 나의 모태에서 나를 조직하셨나이다(시 139:13).”라는 신앙을 가진 입장에서 보면, 태아는 인간으로서 형성되어 가는 단계의 생명으로서 인간의 내재적 가치를 지니고 있다. 태아와 출생한 사람은 생명의 연속적인 발달과정 아래 놓여 있다고 볼 수 있으므로, 인간의 존엄성의 정도나 생명 보호의 필요성과 관련하여 태아와 출생한 사람 사이에 근본적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 태아가 인간으로 될 예정인 생명체 그 자체로 존엄한 존재이기 때문이지, 그것이 독립하여 생존할 능력이 있다거나 사고 능력, 자아 인식 등 정신적 능력이 있기 때문은 아니다. 인간이면 누구나 동등하게 생명 보호의 주체가 되는 것과 마찬가지로, 태아도 성장 상태와 관계없이 생명권의 주체로서 마땅히 보호를 받아야 한다. 출생 전의 ‘생성 중인 생명’을 헌법상 생명권의 보호 대상에서 제외하는 것이 허용된다면, ‘꺼져가는 등불 같은 생명’도 조만간 생명권의 보호 대상에서 제외되기에 이를 것이다.

그런 점에서, 임신 유지 및 출산이 여성의 자기 결정권에 해당하더라도 여기에는 태아의 생명권에 따른 제한이 있음을 알아야 한다. 태아의 생명권은 모른 체하고 자기 결정의 자유만을 주장하는 것은 자유의 남용이라고 할 수밖에 없다. 태아가 모체의 일부라고 하더라도 임신한 여성에게 또 다른 생명의 내재적 가치를 소멸시킬 권리, 즉 낙태할 권리가 자기 결정권의 내용으로 당연히 인정될 수는 없다. 따라서 태아의 생명권을 보호하고자 하는 공익의 중요성은 태아의 성장 상태에 따라 달라진다고 볼 수 없으며, 임신 중의 특정한 기간에는 임신한 여성의 인격권이나 자기 결정권이 우선하고 그 이후에는 태아의 생명권이 우선한다고 할 수도 없다. 그런 점에서 “임신 제1삼분기의 낙태마저도 전면적·일률적으로 금지하고 있는 자기 낙태죄 조항으로 인하여 제한받는 사익이 자기 낙태죄 조항이 달성하는 공익보다 결코 가볍다고 볼 수 없다.”라는 판단은 대단히 경박(輕薄)하다고 본다.

둘째, 낙태를 예외적으로 허용한다고 하더라도 그 사유를 어떻게 정하느냐가 결정적으로 중요하다. 이는 낙태의 허용 범위를 의미한다. 현행 형법은 원칙적으로 낙태를 금지하면서 불가피한 경우에만 ‘모자보건법’을 통하여 낙태를 허용하고 있다. 모자보건법은, 다섯 가지의 정당화 사유가 있는 경우, 의사와 임신한 여성을 처벌하지 않도록 함으로써 자기 낙태죄 조항이 여성의 인간 존엄과 가치, 생명권 등을 중대하게 침해하지 않도록 배려하고 있다.

그런데 헌재의 다수 의견이 제시한 ‘사회적·경제적 사유’는 그 개념과 범위가 매우 모호하고 그 사유의 충족 여부를 객관적으로 확인하기도 어렵다. 사회적·경제적 사유에 따른 낙태를 허용할 경우, 현실적으로 낙태의 전면 허용과 같은 결과를 초래하여 일반적인 생명 경시 풍조를 유발할 우려가 있다.

셋째, 헌재는 여성의 자기 결정권을 최대로 존중하면서 안전한 낙태를 제도적으로 보장하는 것이 과연 어떠한 결과를 가져올 것인가를 더 치열하게 고민했어야 했다. 임신한 여성의 자기 결정권 강조가 과연 모두에게 더 행복하고 책임 있는 삶을 가져올 것인지를 진지하게 고민하지 않으면 안 된다. 자기 결정권의 섣부른 옹호가 오히려 모두에게 무책임한 선택을 조장할 수 있기 때문이다. 단적으로 말하면, 성적 쾌락을 최대로 누리면서 그 결과에 대하여는 책임지지 않는 생활 방식을 초래할 수 있음을 명심하여야 한다. 따라서 낙태죄의 폐지 여부는 종합적 접근 가운데 판단하여야 한다.

사실 낙태를 허용할 것인지 그리고 어느 시기까지 허용할 것인지를 결정하는 것은 진지하고도 충분한 사회적 논의를 통하여 다수 국민의 의견이 도출된 후, 민주적 대의 기관인 입법부에 의하여 이루어지는 것이 바람직하다. 그런 점에서, 이러한 난제를 사법부인 헌재에서 판단했던 것은 결코 지혜롭지 못하다고 본다. 재판관 9인의 가치관이 국민 전체의 가치관을 제대로 반영하는 것이 아니기 때문이다. 또한, 낙태에 대한 현실적인 문제점을 최소화하는 입법이 선행(또는 병행) 되지 아니한 채, 낙태죄의 폐지를 먼저 선언하는 것은 자칫 걷잡을 수 없는 또 다른 문제를 가져오게 될 것이다.

태아의 생명을 존중하기 위한 입법 과제 및 국가 과제

현재의 입법 과제는 낙태죄의 유지 또는 폐지와 관련한 형법 및 모자보건법의 개정이다. 헌재는 입법자에게 낙태의 형사 처벌에 대한 규율을 형성함에 있어서, 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기(終期)를 언제까지로 할 것인지, 태아의 생명 보호와 임신한 여성의 자기 결정권 실현을 최적화할 수 있는 해법을 마련하기 위해 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적·경제적 사유에 관한 확인을 요구하지 않을 것인지까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적·경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담 요건이나 숙려 기간과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 등에 관하여 입법할 것을 요구하고 있다. 이에 따른 입법상의 주요 쟁점은 낙태가 허용되는 사유, 시기(임신 주수), 절차 등이다. 국회는 이에 관하여 진지하고도 충분한 사회적 논의를 통하여 다수 국민의 의견을 도출하여 반영하여야 한다. 이때 국회는 태아의 생명을 최대한 보호하고 그 생명권 침해를 예방하기 위한 헌법상 의무에 최선의 노력을 기울여야 한다.

이뿐 아니라 헌재의 헌법불합치 결정은 태아의 생명을 존중하는 국가 의무를 어떻게 이행할 것이냐는 근본적인 과제를 다시금 확인시켜 주었다. 국가는 인간의 존엄을 실현하기 위하여 태아의 생명을 박탈하는 낙태를 금지할 수도 있지만, 한편으로는 원치 않는 임신을 예방하고 낙태를 감소시킬 수 있는 사회적·제도적 여건을 마련하는 등 사전적·사후적 조치를 종합적으로 마련하여야 하고, 태아의 안전한 출산을 위해 태아 및 임신한 여성의 보호를 구체화하여야 한다.

이와 관련하여 임신 유지·출산에 관한 상담과 교육, 낙태에 대한 정확한 정보가 충분히 제공되어야 한다. 낙태 수술이 부득이하게 필요한 여성은 안전하고 적절한 의료 혜택을 받을 수 있어야 한다. 그리고 자기 낙태죄 조항이 헤어진 상대 남성의 복수나 괴롭힘의 수단, 가사·민사 분쟁의 압박 수단 등으로 악용되지 않도록 하여야 한다.

또한 미혼부(未婚父) 등 남성의 책임을 강화하는 ‘양육책임법’의 제정, 미혼모에 대한 사회적 안전망의 구축, 여성이 부담 없이 임신·출산·양육할 수 있는 비밀 출산제를 포함한 모성 보호 방안의 강구, 임신한 부부에 대한 적극적인 지원과 육아 시설의 확충 등 낙태를 선택하지 않도록 유도하는 입법과 정책 수립에 힘써야 한다. 아울러 성에 관한 권리와 책임을 균형 있게 가르치는 성교육이 체계적·지속적으로 이뤄져야 할 것이다.

낙태죄 조항의 헌법불합치 결정으로 말미암아 “그 발은 행악하기에 빠르고 무죄한 피를 흘리기에 신속하며 그 사상은 죄악의 사상이라 황폐와 파멸이 그 길에 끼쳐졌으며(사 59:7)”라는 결과가 초래되지 않도록 생명을 존중하는 자들의 간절한 노력과 수고가 더없이 요청된다.

<eumsp@hongik.ac.kr>

글 | 음선필

서울대학교 법과대학을 졸업하고 동 대학원에서 헌법 전공으로 석사 학위와 박사 학위를 취득하였다. 현재 홍익대학교 법과대학 교수이면서 기획처장 직책을 맡고 있다. 아울러 국회 입법지원위원, 법제처 법제자문관의 역할도 맡고 있다.